Gobierno corporativo de las sociedades mercantiles y su nueva regulación tras las reformas legislativas

De las novedades operadas en las reformas legislativas recientes, tras proceder a una minuciosa recopilación de publicaciones en el BOE y no distraernos de los textos con lecturas de las exposiciones de motivos procedemos a realizar el siguiente resumen de textos legales, vigentes, al menos hasta el día de hoy 15 de abril de 2015.

Antes de comenzar el análisis anunciado, debo hacer una aclaración referida a porqué se indica que no debemos distraernos con la lectura de la “Exposición de motivos”.

Tradicionalmente la lectura de un texto legal debía iniciarse con un atento estudio de su exposición de motivos, cuya redacción venía encomendada a un prestigioso grupo de juristas y redactores, y resultaba realmente enriquecedora para el conocimiento legal.

Hoy no es así, y las exposiciones de motivos ni exponen ni motivan, se limitan a realizar una breve (y a veces no tan breve) referencia a la legislación Europea y a traspolar los titulares más relevantes de los noticiarios, referidos a graves casos de corrupción o cualquier otro tema recurrente, pero totalmente desconectado de la vida cotidiana del ciudadano de a pie, que ve como su vida se va a regular, a partir de dicha reforma legislativa, como si fuera la pieza más esencial de la economía nacional o incluso mundial.

En el caso del gobierno corporativo encontramos normas y disposiciones que nos va a resultar complejo trasladarlas a nuestras pequeñas y medianas empresas, con normas y requisitos que producen más desánimo que seguridad.

ACTAS Y REUNIONES:

¿Cuantas reuniones se producen en una sociedad media española de capital social no superior a 200.000 €?

Tal vez una o ninguna, si bien legalmente es obligatoria una Junta general de tipo ordinaria, una vez al año, para aprobar las cuentas anuales, y por lo general están gobernadas por un administrador único a administradores solidarios (que no tienen que reunirse).

A nivel formal existía la obligación de tener un libro de actas debidamente legalizado en el que anualmente, o de vez en cuando, se completaban las actas de aprobación de cuentas y algún acto societario más. Algo sencillo para nuestras empresas y economías.

Tras la publicación de la Ley 31/2014, llamada de emprendedores (y seguimos sin encontrar en la Exposición de motivos la justificación de esta denominación), así como la posterior Instrucción del Ministerio de Justicia de 12 de febrero de 2015, nos encontramos con el primer conflicto legislativo, la Ley de emprendedores contempla en su Disposición adicional decimotercera de Llevanza electrónica de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles que “La obligación de llevanza en formato electrónico de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, de conformidad con el artículo 19 de esta Ley, será efectiva en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley”, y la entrada en vigor fue el 19 de septiembre de 2013, es decir la obligación creada por Ley 14/2013, empieza a ser efectiva el día 19 de septiembre de 2014, pero la Instrucción que desarrolla dicha ley dice que los libros a que se refiere el artículo 18 de la citada Ley, que se correspondan con ejercicios posteriores a 18 de septiembre de 2013, deben realizarse en formato electrónico.

Es decir, con la introducción de las novedades legislativas, todas las sociedades de capital deberán legalizar sus actas en formato electrónico.

Ello no implica que no puedan seguir llevándose en soporte papel, pues las actas que se legalizan, y ahora veremos el procedimiento, lo serán en formato Word o PDF, EXCEL y otros.

Las actas se podrán hacer en papel e incluso encuadernarlas o imprimirlas en un libro de hojas cambiables, pero con la diferencia que dichos libros no estarán previamente legalizados.

Así se crea una nueva obligación formal para las sociedades mercantiles cual es la de que en los cuatro primeros meses de cada ejercicio deberán legalizar la actas de las reuniones celebradas en el ejercicio precedente, pudiendo legalizar un libro conjunto de todas las reuniones celebradas por la Junta y por el Consejo de Administración o bien un libro para cada uno de dichos órganos.

Ello sin olvidar que, con carácter previo, debe certificarse el cierre del libro físico existente en la compañía.

El dilema o conflicto interpretativo nace al tener que decidir cuál será el primer ejercicio que debe legalizarse en formato eléctrónico:

Según la Ley, la obligatoriedad de llevar los libros en formato electrónico nace a partir de septiembre de 2014, luego será a partir de los ejercicios iniciados cuando deban legalizarse las actas en soporte electrónico, pero la posterior y reciente Instrucción del Ministerio de Justicia que lo desarrolla exige su llevanza en tal formato para los ejercicios iniciados a partir de septiembre de 2013.

CONSEJO PRACTICO:

Dado que dicha obligación no contempla sanción por incumplimiento más allá de las responsabilidades en que pueda incurrir el órgano encargado de su llevanza, nuestro consejo es que tomemos todas las actas realizadas desde el día 18 de septiembre de 2013, y en el formato seleccionado las remitamos al Registro Mercantil para su legalización acompañadas de una diligencia de cierre del actual libro de actas indicando la última página utilizada.

Y seguidamente, para asegurar un adecuado control de los socios y los integrantes de los órganos de administración, procedamos a transcribir al libro de actas actual o a otro nuevo que se adquiera a tal fin, todas las siguientes actas de las diversas reuniones de la Sociedad, (con sus correspondientes firmas) que posteriormente y con la periodicidad anual, o puntual tal como contempla la norma, se podrán escanear y legalizar, pero manteniendo un ejemplar en papel.

COMPETENCIAS DE LAS JUNTAS:

Respecto al órgano de administración: Los artículos 160 y 161 de la Ley de sociedades de Capital regulan nuevas facultades de la Junta de socios dirigidas a controlar las funciones del órgano de gestión y a garantizar el mantenimiento del patrimonio social, pero, como apuntábamos al inicio, ha pensado en las grandes compañías y ha ignorado que su aplicación a las pequeñas empresas resulta imposible, o al menos absurda.

El artículo 161 amplía a las sociedades anónimas la posibilidad que la Junta de socios de instrucciones al órgano de administración o exija la autorización de la Junta para la adopción de determinados acuerdos o decisiones, a modo de limitación legal de lo dispuesto en el artículo 234, que bien podía haber sido modificado en este sentido para evitar contradicciones evidentes dentro del mismo texto legal.

La novedad más importante y a la que nos queríamos referir al inicio de este apartado es la obligatoriedad de “deliberar y acordar” por la Junta general para la adquisición enajenación o aportación a otra sociedad de activos cuyo valor supere el 25% del valor del activo que figure en el último balance aprobado.

Esta limitación a las facultades del órgano de administración que, en principio, está bien pensada, puede resultar un grave problema para una sociedad de capital social de 3.000 € que desee adquirir cualquier activo de valor superior a 750 €.

Es decir, para no incumplir la legislación vigente, esas pequeñas compañías de capital social de 3.000 € deberán tener reunida a la Junta para cada compra o venta de valor superior a 750 €, porque la legislación vigente no ha sabido distinguir qué es un “activo esencial” y con técnica más que dudosa se ha limitado a fijar un porcentaje, olvidando cual es el parque real de sociedades mercantiles en España.

Respecto a la forma de adoptar acuerdos: Se introduce un elemento interesante y de gran repercusión práctica para el derecho de los socios, cual es la separación e individualización de los acuerdos y su votación.

El artículo 197, de nueva creación, introduce la exigencia de la necesaria votación separada de los acuerdos que se refieran al nombramiento reelección, ratificación o separación de cada administrador. Del mismo modo establece igual exigencia para la modificación de cada artículo o grupo de artículos que se pretendan modificar en la sociedad.

IMPUGNACION DE ACTAS Y ACUERDOS:

En algo sí se ha unificado la legislación existente, pero a nuestro entender en perjuicio de la estabilidad y la seguridad jurídica.

La legislación anterior distinguía entre acuerdos nulos y anulables y les daba distintos plazos de caducidad: un año y cuarenta días.

La legislación actual establece el plazo de caducidad de un año, computado desde la fecha de adopción del acuerdo, o de la recepción de la copia del acta si el acuerdo fue adoptado escrito, o desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo fuera inscribible.

Introduce un nuevo supuesto de impugnación sin sujeción a plazo, cuando los acuerdos, por sus circunstancias, causas o contenido, resulten contrarios al “orden público”. (Supuesto introducido teniendo en cuenta, como decíamos, los noticiarios, pero olvidando la seguridad jurídica).

Se limita la legitimación para impugnar a los socios que representen al menos un 1% del capital social u otro porcentaje menor que puedan establecer los estatutos, la demanda se presentará frente a la sociedad pero los socios que hubieran votado a favor del acuerdo podrán intervenir, a su costa, para defender su validez (supuesto de intervención provocada).

LOS CONSEJEROS DELEGADOS: CONTRATO Y REMUNERACION:

Cuando la sociedad sea gobernada por un consejo de Administración y este órgano delegue permanentemente alguna o varias facultades en un consejero, bien por delegación o por cualquier otro título, tal acuerdo debe adoptarse con una mayoría de las dos terceras partes de los componentes del consejo (dice la Ley componentes, no asistentes, por lo que esta mayoría se referirá al número total de miembros).

Y además esa misma mayoría será la que deba aprobar el contrato que se suscriba con dicho consejero delegado, con la especialidad que el referido consejero delegado no podrá participar ni en la deliberación y votación de su propio contrato. Por tanto su voto no se considerará en el cómputo de votos favorables, aunque sí en el de número total de miembros del órgano, y además las condiciones contractuales no podrán negociarse en el seno del referido órgano, tendrán que venir negociadas con antelación y fuera de la reunión del Consejo. Creemos que el legislador no ha tenido en cuenta este sinsentido, pues al menos se le debería permitir “deliberar”.

Esta obligatoriedad de contrato, lleva implícita la asunción de derechos y obligaciones por cada una de las partes contratantes, y como extensión cada día más necesaria, la suscripción de una póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil del consejero delegado.

Este contrato deberá figurar como anexo al acta del acuerdo en que se adopte y contendrá un detalle de todos los conceptos por los que se puede obtener retribución, incluso contemplar indemnizaciones por resolución del mismo.

Solo podrá remunerarse por los conceptos contenidos y detallados en el contrato, que podrá contemplar primas de seguros o contribución a sistemas de ahorro.

Las distintas remuneraciones del consejero delegado, así como de los restantes consejeros debe figurar en una política de retribuciones fijadas por la Junta General y podrá consistir en una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable, remuneración en acciones, indemnizaciones y sistemas de ahorro.

Pero, en cualquier caso, la Junta establecerá el importe máximo de remuneración anual del conjunto de los administradores, que deberá ser proporcional a la importancia de la sociedad y su situación económica, pudiendo fijar su distribución, y en caso de no hacerse será el propio órgano el que lo distribuya en proporción a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

El sistema de remuneraciones establece otros parámetros tales como la promoción de la rentabilidad y sostenibilidad empresarial así como para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables (es evidente que el legislador está pensando más en las Cajas de ahorros que en los cientos de miles de pequeñas y medianas empresas).

Las anteriores reglas serán también de aplicación para la legalización de libros de uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio.